Le droit de punir (2) : qui punit ?
Dans cette deuxième partie de son exposé sur Le droit de punir devant le groupe des juristes de Villemétrie en 1958, Paul Ricœur rappelle que la « vieille loi de rétribution » n’avait rien de spécifiquement chrétien et que le progrès du droit pénal a été de faire porter la responsabilité de la peine à la société dans le but de défendre la communauté, une limitation qui la définit comme « institution humaine visant au service du bien humain » et permet d’éviter « la divinisation du droit de punir » qui est « précisément sa démonisation ». Dans la première partie, Ricœur s’était d’abord étendu sur « la sécularisation de l’imputation » (c’est à dire comment « le droit a décollé l’infraction de toute idée de péché »), puis sur « l’extension de la zone d’irresponsabilité de l’homme » avec les progrès de la criminologie qui tend à « disculper l’homme » en trouvant les raisons du passage à l’acte ailleurs qu’en lui-même.
Lire la première partie de l’exposé de Paul Ricœur : Le droit de punir (1) : qu’est-ce qu’on punit ?
2. D’où procède le droit de punir ?
Je voudrais montrer ici, plus fortement encore que tout à l’heure, que la perte d’un certain fondement théologique n’est pas la perte de tout fondement théologique mais peut-être la redécouverte d’un fondement plus vrai. Nous constatons que le droit de punir des sociétés modernes s’est éloigné en apparence de toute référence religieuse. Mais de quoi au fond s’est-il éloigné ? Essentiellement d’une théologie de la colère, de la vengeance divine. Précisément, on peut se demander si ce fondement était spécifiquement chrétien. On est tout à fait frappé de voir qu’il a précédé le christianisme, il a même précédé la société hébraïque et au fond, il appartient à la couche archaïque de la conscience religieuse, celle de l’impur, celle de la souillure ; c’est là que nous avons la théologie de la vengeance ; c’est à ce niveau de profondeur (que le Dr Hesnard (1) appelait la « prémorale ») que la transgression d’un interdit déchaîne une puissance destructrice sans aucun égard pour la responsabilité du coupable parce que cette puissance vindicative, au fond, ne s’occupe pas des hommes mais d’elle-même si l’on peut dire. Elle vise à restaurer l’ordre aux dépens d’une victime quelconque et c’est pourquoi, comme on le voit dans les droits archaïques, on peut punir aussi bien un enfant, un fou, un animal, une chose. On voit bien là que la sanction est antérieure à la responsabilité : le sacré exige pour le prix de son intégrité une victime. Au fond, c’est peut-être là l’origine pré-chrétienne, fondamentale du droit de punir, cette vieille loi de rétribution qui pèse sur nos vieux codes. Dans cet archaïsme religieux, le magistrat est vraiment ministre de la vengeance divine. Or, c’est cette théologie de la colère que le droit n’a cessé de refouler ; cette lutte contre la théologie de la vengeance est absolument contemporaine du droit. Certains ethnologues estiment même que le droit est né contre l’idée de vengeance, pour conjurer la vengeance des dieux, plutôt que pour l’exécuter, pour se soustraire à cette espèce de déchaînement divin.
En tout cas, il est certain que le droit pénal est droit seulement par souci de la mesure dans la punition ; la pénalité devient droit avec le souci du coupable, le droit du coupable à une peine juste, proportionnée aux torts qu’il a faits à autrui et à son degré de culpabilité. On peut dire que le droit n’est pas né dans l’ordre pénal, mais il est né pour refouler le pénal par le civil. En ce sens, quand nous parlions tout à l’heure du principe des sociétés libérales, à savoir qu’on ne peut punir que ce qui a été défini par la loi (ce principe de la légalité des délits et des peines qu’il faut maintenir à tout prix contre les tentations totalitaires), ce qui est important là-dedans, c’est l’idée de légalité. L’idée que la société va punir selon une légalité qui définit les délits contre tout arbitraire et mesure les peines contre tout excès et contre toute démesure, c’est le droit lui-même. Il y a un très beau texte de Beccaria (2) : « Les lois seules peuvent fixer les peines de chaque délit et ce pouvoir ne peut résider que dans la personne du législateur » … et il ajoute : « la personne du législateur qui représente toute la société unie dans un contrat social ». Admirable texte qui montre que le législateur quand il punit ne représente pas la vengeance, mais le lien social. Quand on pose la question du droit de punir, il me semble qu’on pose deux questions et non pas une : l’origine de la punition et l’origine du droit en tant que définissant et mesurant cette punition. Je dirais que la punition comme telle vient de la vengeance archaïque mais que la mesure vient du principe général de légalité, de la légalité qui est l’essence même du droit. C’est une chose que Rousseau avait très remarquablement vue, dans le livre II du Contrat social, chapitre 12, lorsqu’il dit : « Les lois criminelles sont moins des espèces particulières de lois que la sanction de toutes les autres » (3). C’est un droit subsidiaire. Je crois qu’il faut maintenir cela très fermement.
On voit maintenant en quoi consiste la laïcisation du droit pénal. On peut dire que c’est un essai pour reprendre au compte de la société, non seulement la légalité des délits et des peines, mais même la puissance de sanctionner. Je dirais que c’est l’élimination de la colère divine comme motif du droit de punir.
Quel va être alors le fondement du droit de punir ? Nous rencontrons ici cette idée de défense sociale dont je vous ai montré tout à l’heure qu’elle n’est pas seulement laïque mais qu’elle est théologiquement bien fondée. Il s’agit de protéger la communauté du peuple en sanctionnant tout ce qui menace la vie de cette communauté. C’est la défense de l’ordre de cette société, de l’ordre qui organise, oriente cette société et lui donne un avenir. Cet ordre doit être défendu.
On est ici en plein dans la réalité vécue d’une communauté. Une communauté a une existence éthique. Ce que Rousseau a appelé contrat social, c’est la vérité même de la communauté. Une communauté n’existe que par un consentement mutuel. Un groupe humain ne cohabite, ne coexiste, au sens fort du mot, que par un ensemble de valeurs reconnues qui constituent sa morale commune, qui constituent les fondements moraux de cette société. C’est ce fonds de valeurs communes que le droit pénal protège ; il a une fonction communautaire en tant que la communauté est elle-même réalité éthique, réglée par des normes qui la dépassent et qui lui donnent une existence morale. On peut douter de ce fondement mais je crois que c’est douter alors qu’il y ait une communauté, une nation, une humanité ; c’est tout à fait possible, mais absolument vain, parce que c’est se retrancher de toute communauté : il n’a jamais existé de communauté sans un ensemble de choses permises et de choses défendues. Il y a eu des codes, des groupes sociaux avant le Décalogue. Le Décalogue ne nous paraît pas du tout être l’invention de la morale, bien plutôt et fondamentalement, une surélévation des codes déjà existants par une volonté de sainteté que ces codes eux-mêmes ne comportaient pas (ils définissaient simplement ce qui permet à une communauté d’exister, de survivre). L’essentiel, me semble-t-il, du Décalogue n’est pas tel et tel commandement, qui a pu être connu avant, mais c’est l’exigence absolue qui désormais va traverser chacun de ces commandements.
Le fondement du droit de punir, c’est la morale concrète, au sens fort du mot, opposée aux abstractions de la réflexion philosophique ; la morale dont vivent les gens en tant qu’ils existent ensemble, en tant qu’ils coexistent. Et cette morale concrète a sa lente histoire, ses crises et son évolution irréductible aux caprices des individus.
Je ne pense pas du tout que ce soit l’État qui invente le fondement du droit de punir. La protection de la communauté, ce n’est pas la défense des intérêts de l’État qui est lui-même au bénéfice de la communauté. Le droit exprime le sens éthique implicite aux mœurs. C’est du fond de cette éthique de la communauté que le législateur détermine les délits et les sanctionne comme ce qui menace (l’idée de menace est très importante ici) l’ordre que cette éthique institue. En résumé, le droit de punir, c’est le droit de défendre par la force l’ordre au sens où cet ordre est un ordre éthique implicite à la vie de la communauté.
Si cette analyse est exacte, c’est-à-dire d’abord s’il est vrai que la vieille punition est un procédé archaïque de la religion de la colère divine, et ensuite s’il est vrai que tout notre droit s’efforce d’évacuer cette colère divine pour lui substituer la défense de la communauté, que signifie pour la théologie chrétienne ce double mouvement ?
Les mots qui viennent sans cesse dans Romains 13, ce sont les idées d’institution, d’ordre en tant qu’établi : « le magistrat est le ministre de Dieu pour ton bien », idée d’une éthique régulatrice du droit de punir. Il n’est pas question de colère ni de vengeance puisqu’au contraire, il est dit : « la colère, la vengeance, le Seigneur la réserve pour lui ». Je ne vois dans Romains 13 aucune espèce de référence de la magistrature humaine à la colère de Dieu, mais plutôt à l’ordre, la taxis (4), ou encore à une sorte de pédagogie humaine. Au fond, la justice des hommes est divine tant qu’elle reste humaine : je dirais que c’est son institution divine qui fonde sa vocation d’être humaine et rien qu’humaine. La justice est au nom de Dieu, justement quand elle n’est pas justice de Dieu mais lorsqu’elle est institution humaine visant au service du bien humain. Nous nous demandons si le chrétien doit appuyer par motif de conscience le mouvement de laïcisation du droit de punir et je dis très fermement oui, car la divinisation du droit de punir, c’est précisément sa démonisation, c’est son mensonge principiel. C’est la justice humaine, rien qu’humaine qui est d’institution divine.
Lire la troisième et dernière partie de l’exposé de Paul Ricœur : Le droit de punir (3) : pourquoi punir ?
Illustration : fronstipice gravé de la sixième édition italienne de Dei delitti e delle pene de Beccaria en 1766.
(1) Angelo Hesnard (1886-1969) est considéré comme l’un des introducteurs de la psychanalyse en France. Médecin de la Marine, il prend contact en 1912 avec Freud et écrit un article sur La doctrine de Freud et de son école dès 1913 avant d’être l’un des fondateurs de la Société psychanalytique de Paris en 1926. Son livre Morale sans péché en 1954 avait fait réagir Ricœur (occupé lui-même à une « élucidation de la culpabilité ») dans Esprit la même année avec l’article « Morale sans péché » ou péché sans moralisme ? où il en faisait une lecture critique tout en lui sachant gré de cet « impitoyable décrassage de la Faute ». Article auquel le docteur Hesnard avait à son tour répondu par une lettre.
(2) Au début du chapitre 3 de Des délits et des peines. La phrase exacte de l’édition originale est : « La prima conseguenza di questi principi è, che le sole Leggi possono decretar le pene su i delitti, e quest’ autorità non può risedere che presso il Legislatore, che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale » (La première conséquence de ces principes est que les lois seules peuvent fixer les peines de chaque délit, et que ce pouvoir ne peut être détenu que par le législateur, qui représente toute la société unie par un contrat social). Bref pamphlet publié anonymement par le jeune juriste parmesan Cesare Beccaria en 1764 à Livourne, Dei delitti e delle pene obtient presque immédiatement un grand succès, est (librement) traduit en français dès 1766 par l’abbé Morellet, repris à son compte par le mouvement encyclopédiste et sert de base aux réformes pénales qui ne vont pas tarder à suivre dans plusieurs états occidentaux. Très influencé par Montesquieu et Helvetius, Beccaria (1738-1794) occupera de hautes fonctions dans l’administration Habsbourg milanaise à partir de 1770.
(3) Rousseau a publié Le Contrat social en 1762, deux ans avant Des délits et des peines de Beccaria (qui ne parle pas pour rien de « contratto sociale »). Dans le livre II (Où il est traité de la législation), le chapitre 12 (Division des lois) détaille les 3 types de lois : d’abord les lois politiques ou fondamentales (« rapport du tout au tout, ou du Souverain à l’État »), ensuite les lois civiles (relation « des membres entre-eux, ou avec le corps entier »), enfin « On peut considérer une troisième sorte de relation entre l’homme et la loi, savoir celle de la désobéissance à la peine, et celle-ci donne lieu à l’établissement des lois criminelles, qui dans le fond sont moins une espèce particulière de lois, que la sanction de toutes les autres ». Rousseau ajoute à ces 3 sortes, une quatrième, « la plus importante de toutes » : « Je parle des mœurs, des coutumes, et surtout de l’opinion ; partie inconnue à nos politiques, mais de laquelle dépend le succès de toutes les autres ».
(4) En grec ancien et particulièrement chez Platon, ἡ τάξις (è taxis) est d’abord le bon ordre, la bonne disposition, ce qui est convenable et décent, opposé à tout ce que peut représenter le désordre (ἡ ἀταξία, è ataxia).
