Sens et non-sens de l’incarcération

Je vais avoir des propos jusqu’au-boutistes et provocateurs parce que ma position d’enseignant-chercheur me donne le droit de poser des questions jusqu’au bout. Pour évoquer le sens et le non-sens de l’emprisonnement, il me faut repartir du sens de la peine. Je ne le ferai pas selon la philosophie ou selon l’histoire (parce que ce n’est pas mon domaine et que j’en serais bien incapable), mais simplement avec mes moyens de juriste contemporaine. Questionner le sens de l’incarcération, cela suppose pour la juriste que je suis de questionner en premier le sens de la peine selon la loi. Parce que l’incarcération demeure la reine des peines. Dans cette démarche, il m’est apparu (et je vais vous le démontrer ensuite) que le sens et surtout les non-sens de la loi sur les peines de prison sont la cause du non-sens de la prison dans notre dispositif législatif tel qu’il existe actuellement. Je vais vous démontrer en deux points ce que j’entends par là (fort subjectivement j’en conviens: c’est ma position sur la loi) par une démonstration légale.

1. De la peine en 2005 (qui punit) à la peine en 2014 (qui punit et réinsère): une prise en compte de la réalité

Repartons de la loi justement, plus précisément du Code pénal. Selon le Code pénal, depuis la loi Taubira du 15 août 2014 (1), la peine a deux fonctions cumulatives:

elle réprime (certes)
et (je vais y revenir, le et est important) elle réinsère ou insère.

C’est l’article 130-1 du Code pénal (2) que je vous lis ici: «Afin d’assurer la protection de la société, de prévenir la commission de nouvelles infractions et de restaurer l’équilibre social, dans le respect des intérêts de la victime (c’est ce qu’on nomme habituellement dans notre jargon les finalités de la peine), la peine a pour fonctions (avec un s):
1° De sanctionner l’auteur de l’infraction;
2° De favoriser son amendement, son insertion ou sa réinsertion».

Ce texte a été créé par la loi de 2014. C’est la première fois que cette vocation de réinsertion de la peine a été clairement écrite dans une définition générale de la peine. Ce n’était pas le cas auparavant, bien au contraire. Moins de 10 ans auparavant, le rapport Burgelin rendu en 2005 (3) en vue de la préparation de la loi du 12 décembre 2005 visant à lutter contre la récidive (4) distinguait de manière très classique au sein des sanctions la peine et la mesure de sûreté. Pour les distinguer, la peine était décrite de manière traditionnelle comme une sanction édictée par la loi dont l’objectif est de réprimer la commission d’une infraction. Point de réinsertion dans la fonction attribuée à la peine en 2005. Au contraire, par opposition, cette fonction était schématiquement attribuée à ce qu’on appelle les mesures de sûreté. Dont le même rapport nous expliquait qu’elles étaient elles dépourvues de tout but répressif avec une vocation de protection sociale.

Nulle mention donc en 2005 de la vocation de réinsertion de la peine. Mais bien au contraire, en filigrane extrêmement épais, une opposition fondamentale entre la peine qui punit et d’autres mesures qui protègent. Vous serez frappés comme moi de la vision ultra-manichéenne de la peine en 2005. Et je ne vous parle pas de la présentation qui en est encore faite dans les universités où elle est schématiquement et traditionnellement présentée comme avant tout afflictive et infâmante dans beaucoup de manuels incontournables pour les étudiants en droit. Et pourtant en 2014, la vocation de réinsertion est clairement inscrite dans les deux vocations cumulatives de la peine: cette dernière réprime et insère ou réinsère.

Alors pourquoi un tel bouleversement en 10 ans à peine? En réalité, le souci du sens à donner à la peine en 2014 est le souci d’une définition générale qui rende compte de la réalité de textes épars qui existaient déjà avant 2014. Bien loin de la présentation classiquement manichéenne qui en est faite, des peines ayant comme objectif double et de réprimer et d’insérer ou de réinsérer avaient déjà fleuri dans le Code pénal bien avant 2005 et 2014. Il y a eu le travail d’intérêt général qui existe depuis 1983 ou encore l’injonction de soins, pour ne citer que ces peines qu’on appelle dans le jargon classique des alternatives à la prison et qui portent extrêmement mal leur nom en matière délictuelle puisque, selon l’article 132-19 (5), la prison doit être le dernier recours en matière correctionnelle. Si la prison est le dernier recours, les autres peines, bien loin d’être alternatives, sont prioritaires. Il y a là une inexactitude qui est bien plus qu’une inexactitude syntaxique et linguistique et qui révèle une pensée globale.

En 2014, la loi Taubira n’a fait que donner du sens à un dispositif préexistant mais épars en posant clairement, dans un texte général censé servir de guide, que la peine réprime et réinsère.

2. La double fonction de la peine depuis 2014: une mise en évidence de l’incohérence juridique de l’incarcération

Si la peine est ainsi définie depuis 2014 (et la loi du 23 mars 2019 n’a sur ce point rien modifié), m’est avis que l’emprisonnement vient alors en contradiction avec ce texte. L’emprisonnement en lui-même m’apparait comme un non-sens juridique par rapport à la définition légale retenue de la peine dans l’article 130-1. Pourquoi? Parce que l’incarcération, que ce soit l’incarcération au sens strict ou la réclusion en matière criminelle, isole de la société. Et c’est son principe-même. On peut certes y voir la préparation de l’insertion ou de la réinsertion par un retour sur soi, une rédemption, par le temps de la réflexion que permet l’incarcération… Mais ce ne sont pas cette purification de l’âme ou ce retour sur soi qui réinsèrent en tant que tels. Cela peut réparer l’esprit mais cela ne peut pas permettre de faire corps concrètement avec la société et d’y retrouver ou d’y trouver sa place concrète. La purification de l’âme prépare à cette entrée ou ce retour dans le corps social mais elle n’agit pas directement dessus. Ce qui insère ou réinsère, c’est le tissu social, c’est le fait d’avoir les moyens de vivre par un travail, des relations familiales, bref, de basses préoccupations concrètes… mais qui sont celles des personnes incarcérées. Car c’est bien le manque de moyens financiers, la solitude humaine qui poussent souvent à la récidive, du moins en matière délictuelle.

Or la prison, par essence, isole. Son objectif premier est de mettre au ban de la société celui qui est responsable d’une infraction. Par essence, l’enfermement est un obstacle à tout lien social normal, ce qui est antinomique avec l’insertion ou la réinsertion. Certains parlent de paradoxe pénitentiaire, je me permets aujourd’hui d’aller plus loin devant vous: c’est plus qu’un paradoxe, c’est en totale opposition avec l’insertion. Et c’est là qu’à mes yeux gît le non-sens juridique de l’enfermement: on nous annonce d’un côté dans l’article 130-1 du Code pénal que toute peine doit réinsérer alors que la vocation-même de l’emprisonnement (le fait d’enfermer sans les aménagements dont je vais parler) est de rompre le lien social du détenu. La reine des peines se trouve donc en contradiction avec la définition générale de la peine. Fabuleux non-sens! On est dans le paroxysme du non-sens…

On pourra me rétorquer (juridiquement) qu’une autre lecture de l’article 130-1 est possible. On peut s’en sortir comme ça… On peut avoir une autre lecture de l’article 130-1 et dire qu’il prévoit les deux fonctions de la peine de façon alternative. Certaines peines réprimeraient, d’autres réinsèreraient. C’est intéressant… mais la loi n’est pas rédigée comme cela depuis 2014 et n’a pas été modifiée cette année. Si l’on se lance dans l’exégèse du texte (si vous me permettez cette expression), on trouve un point-virgule entre les deux fonctions de la peine et surtout, elles sont annoncées au pluriel, avec un 1° et un 2°, ce qui, dans le jargon juridique, est cumulatif et non pas alternatif (quand on veut que ce soit clairement alternatif, on le met clairement: soit… soit…). La volonté du législateur en 2014 était de donner deux vocations cumulatives à la peine. Comment réagir alors? Faut-il abolir l’emprisonnement ou faut-il au contraire revoir l’article 130-1, le réécrire?

3. Ce que révèle cette incohérence: le refus de penser l’emprisonnement

Plutôt que vous dire ce que j’en pense profondément, ce qui m’intéresse est ce que cette contradiction révèle. Elle révèle un évitement: on évite de regarder la prison en face. La vraie question est ici: l’emprisonnement en lui-même réinsère-t-il (tout seul, pris isolément justement)? Je ne vous parle pas de ceux qui se réinsèrent parce qu’ils se forment professionnellement en détention. Parce que, quand on y réfléchit bien, ce n’est pas le fait de l’enfermement mais d’une formation à l’occasion de l’enfermement. Oui, la prison offre des possibilités, faute de mieux à l’extérieur bien souvent. Mais l’enfermement en lui-même, encore une fois, n’a pas vocation à réinsérer. Ce sont les conditions de détention que l’on améliore, cela oui, avec un souci plus grand dans les textes de respecter les droits fondamentaux des détenus. On désocialise… mais pas trop: en permettant des visites, des parloirs classiques, en supprimant les hygiaphones, en ouvrant des UVF (des unités de vie familiale), des nurseries, etc. Bref, on aménage la peine. On aménage l’enfermement pour préparer la sortie, pour amenuiser les effets de l’isolement social que l’on produit. N’est-ce pas en cela un non-sens? La société frappe un responsable en l’isolant du corps social… mais doit ensuite insérer cette même personne ou la réinsérer dans le corps social dont elle l’a isolé. La prison brise une vie pour la réparer ensuite.

Pour éviter ce processus, le législateur a trouvé la parade avec des peines qui n’isolent pas mais qui répondent aux deux vocations de l’article 130-1: et punir, et réinsérer. C’est ce qu’on appelle les aménagements de peine ab initio, qui sont prononcés dès l’origine par le juge: la libération conditionnelle par exemple, le placement sous surveillance électronique fixe (future détention à domicile sous surveillance électronique (DDSE) à compter du 24 mars 2020 sur laquelle je reviendrai car elle a changé de logique), les permissions de sortir, la semi-liberté, les placements en extérieur, etc. Et récemment encore, la loi de 2019 (6) a prévu une obligation pour les juges de choisir certains aménagements lorsqu’ils prononcent une peine inférieure ou égale à 6 mois d’emprisonnement. Même si cette obligation est immédiatement assortie d’une exception (puisque cette obligation sera effective uniquement s’il n’y a pas d’impossibilité résultant de la personnalité ou de la situation du condamné, ce qui est logique), le législateur affiche clairement une volonté d’éviter l’enfermement pour réinsérer. Les aménagements de peine sont officiellement plébiscités par le législateur depuis quelques années, de même que les peines dites alternatives telles que le TIG ou la pauvre contrainte pénale qui n’aura pas eu le temps de faire ses preuves. Si la prison ne doit plus être la priorité en matière correctionnelle depuis 2009, n’est-ce pas l’aveu implicite que ce sont toutes les mesures autres que l’enfermement, d’adaptation de l’enfermement, qui réinsèrent? A contrario, c’est l’aveu implicite que l’enfermement seul ne réinsère pas.

De deux choses l’une donc, pour éviter ce non-sens juridique:

Soit on revient sur l’article 130-1: la peine est reconnue comme ne pouvant être que punitive et la prison est assumée comme telle.

Soit, pour être en cohérence avec l’article 130-1, la prison disparaît…

Le dispositif prévu actuellement n’est pas cohérent car le législateur n’assume pas clairement que la prison a un sens et un seul pour lui: la punition. N’est-ce pas d’ailleurs en réalité ce dont il est convaincu quand il lance un nouveau plan de construction d’établissements pénitentiaires tout en prêchant par ailleurs qu’il ne faut pas enfermer? Il y a là également une incohérence.

Conclusion: il faut repenser la peine

Plus largement, et pour conclure, je pense que la peine doit être repensée par le droit. Et non pas en surface, par retouches successives, comme c’est le cas en procédure pénale depuis des années. Parce que ces retouches aboutissent à des incohérences comme celle que je viens de pointer. Il faut à mon sens repenser la peine en profondeur. Et je dirais même qu’il faut la panser, la guérir, la réparer, dans une démarche de justice restaurative. La peine peut être un outil de réparation du lien social, de la victime et de l’auteur. Elle devrait être perçue comme telle, et non comme un instrument d’opposition et de mise à l’écart dans une logique manichéenne. D’ailleurs, l’article 130-1 du Code pénal parle de «restauration de l’équilibre social». L’article 707 du Code de procédure pénale (7) mentionne aussi des mesures de justice restaurative possibles (malheureusement, en évoquant uniquement la victime, ce que je trouve dommage). D’ailleurs, quand on y regarde de plus près, les aménagements de peine sont techniquement de la restauration. Pourquoi? Parce que le point commun de tous les aménagements de peine est qu’ils ne sont possibles qu’avec le consentement de la personne qui y est soumise. Et le consentement est la base même de la justice restaurative. Mais c’était la logique jusqu’au 24 mars 2020, puisque la détention à domicile sous surveillance électronique pourra être ordonnée sans le consentement de la personne qui y sera soumise, ce qui est encore un exemple d’incohérence dans le fondement-même des textes.

Bref, je suis convaincue que la peine qui a du sens est celle qui répare les trois blessés d’une infraction: la société, l’auteur et la victime. Et que les aménagements de peine (ou des peines) peuvent aider dans ce sens.

Illustration: couverture de la dernière édition du Code pénal chez Dalloz.

(1) Loi n°2014-896 du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales (voir son texte sur Légifrance) dont l’article 1 est la création de l’article 130-1 du Code pénal.

(2) Voir le Titre III du Code pénal consacré aux peines sur Légifrance.

(3) Le rapport Santé, justice et dangerosités : pour une meilleure prévention de la récidive a été remis le 1^er juillet 2005 par la commission Santé-Justice présidée par Jean-François Burgelin et créée en juillet 2004 par les ministères de la Justice et de la Santé pour «étudier les voies d’amélioration de la prise en charge médico-judiciaire des auteurs d’infractions qui sont atteints de troubles mentaux ou qui présentent un profil dangereux, et de réfléchir au suivi des personnes qui, ayant fait l’objet d’une condamnation pénale, nécessitent un suivi psychiatrique, en particulier lors de leur détention». Il est téléchargeable sur Vie Publique.

(4) La loi n°2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales (voir son texte sur Légifrance) a été votée à la suite du rapport Burgelin et a eu comme principale conséquence la création du placement sous surveillance électronique mobile (bracelet électronique).

(5) Qui dit entre autres dans sa version vigueur depuis le 24 mars 2020: «Toute peine d’emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu’en dernier recours si la gravité de l’infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine indispensable et si toute autre sanction est manifestement inadéquate» (voir Légifrance).

(6) Loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Voir son texte sur Légifrance. Son article 74 modifie l’article 132-19 du Code pénal et précise à la suite de l’alinéa cité note précédente: «Dans ce cas, si la peine est inférieure ou égale à six mois, elle doit, sauf impossibilité résultant de la personnalité ou de la situation du condamné, faire l’objet d’une des mesures d’aménagement prévues à l’article 132-25».

(7) Il précise depuis 2014 (texte sur Légifrance): «IV. -Au cours de l’exécution de la peine, la victime a le droit:
1° De saisir l’autorité judiciaire de toute atteinte à ses intérêts;
2° D’obtenir la réparation de son préjudice, par l’indemnisation de celui-ci ou par tout autre moyen adapté, y compris, s’il y a lieu, en se voyant proposer une mesure de justice restaurative;
3° D’être informée, si elle le souhaite, de la fin de l’exécution d’une peine privative de liberté, dans les cas et conditions prévus au présent code;
4° A la prise en compte, s’il y a lieu, de la nécessité de garantir sa tranquillité et sa sûreté.»